Will der Bauherr ein mangelhaftes Werk (hier Naturstein-, Fliesen- und Abdichtungsarbeiten) trotz eines Mangels behalten und beabsichtigt er nicht, den Mangel zu beseitigen, kann er von dem Werkunternehmer Schadensersatz im Hinblick auf den Mangel verlangen. Bislang konnte nach der Rechtsprechung ein solcher Schaden auch in Form einer fiktiven Schadensberechnung, z.B. durch ein Sachverständigengutachten, geltend gemacht werden. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof (Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17) nun für die Werkverträge aufgegeben, die nach dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1.1.2002 abgeschlossen wurden.
Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, kann im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gemäß § 634 Nr. 4 BGB seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen.
Hinweis: Ein entsprechender Klageantrag kann laut BGH jedoch in einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses auf die Mängelbeseitigungskosten gemäß den §§ 634 Nr. 2, 637 BGB abgeändert werden. Mit der Vorschusszahlung kann der Besteller den Schaden dann beseitigen lassen.